กค. 0702/7361
20 กันยายน 2561
มาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร
81/40808
1.ต. ทำสัญญาว่าจ้าง C. ซึ่งเป็นนิติบุคคลที่จัดตั้งตามกฎหมายของประเทศสวีเดนและมิได้ประกอบกิจการในประเทศไทย ให้ดำเนินการพัฒนาระบบซื้อขายหลักทรัพย์ ระบบซื้อขายสัญญาซื้อขายล่วงหน้า และระบบที่เกี่ยวข้อง (ระบบการซื้อขายหลักทรัพย์) ให้แก่ ต. โดยขอบเขตการให้บริการประกอบไปด้วย 3 ส่วนหลัก คือ
1.1 การให้สิทธิ ต. ในการใช้ระบบซื้อขายหลักทรัพย์ (software program) ที่ C. เป็นเจ้าของเป็นระยะเวลา 8 ปี (เริ่มตั้งแต่ปี 2554 ถึงปี 2561) ตามสัญญา Software License Agreement ซึ่งกำหนดค่าตอบแทนเป็นจำนวนเงินทั้งสิ้น 3,900,000 เหรียญสหรัฐ (ประมาณ 117,000,000 บาท)
1.2 การให้บริการปรับแต่ง (customization) ให้ระบบสามารถใช้งานตามรูปแบบ ต. กำหนด ตามสัญญา Software Customization Agreement กำหนดค่าตอบแทนเป็นจำนวนเงินทั้งสิ้น 3,700,000 เหรียญสหรัฐ (ประมาณ 111,000,000 บาท) และ
1.3 การให้บริการบำรุงรักษา (support and maintenance) ตลอดระยะเวลาการให้อนุญาตให้ใช้สิทธิ software program ดังกล่าว ตามสัญญา Support and Maintenance Agreement (สัญญาให้บริการบำรุงรักษา) กำหนดค่าตอบแทนเป็นรายปี เป็นจำนวนปีละ 1,520,000 เหรียญสหรัฐ (ประมาณ 45,600,000 บาท) ซึ่งจะต้องจ่ายเป็นระยะเวลา 7 ปี โดยค่าตอบแทนตามสัญญาให้บริการบำรุงรักษาดังกล่าว คำนวณมาจากร้อยละ 20 ของค่าตอบแทนตามสัญญา Software License Agreement รวมกับร้อยละ 20 ของค่าตอบแทนตามสัญญา Software Customization Agreement นอกจากนี้ ต. จะต้องจ่ายค่าตอบแทนสำหรับบริการเสริมบางอย่างภายใต้สัญญาให้บริการบำรุงรักษา เช่น ค่าพัฒนาปรับปรุงฟังก์ชั่นของระบบซื้อขายหลักทรัพย์ให้สอดคล้องกับความประสงค์ของ ต. (Change Request) ซึ่งตั้งแต่ปี 2555 ถึงปี 2559 ตลาดหลักทรัพย์ฯได้ชำระค่าตอบแทนสำหรับบริการในส่วนนี้เป็นจำนวนเงินทั้งสิ้น 1,188,222 เหรียญสหรัฐ (ประมาณ 35,646,660 บาท)
1.ในการให้บริการบำรุงรักษาตาม 1.3 นั้น C. จะดำเนินการ เช่น ให้คำปรึกษา แจ้งแนวทางการแก้ไขปัญหา รวมถึงดำเนินการแก้ไขปัญหาต่างๆ ที่เกิดขึ้นกับ software program ที่พัฒนาขึ้น ตอบข้อซักถามและให้คำแนะนำที่เกี่ยวข้องกับระบบซื้อขายหลักทรัพย์ จัดอบรมแก่พนักงานของต. อัพเกรดระบบการซื้อขายหลักทรัพย์เป็นเวอร์ชั่นใหม่ และพัฒนาปรับปรุงฟังก์ชั่นของระบบซื้อขายหลักทรัพย์ให้สอดคล้องกับความประสงค์ของ ต. (Change Request) ซึ่ง ต. เห็นว่า จากงานให้บริการบำรุงรักษาดังกล่าว ตลาดหลักทรัพย์ฯ ได้รับการถ่ายทอดความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์พิเศษเกี่ยวกับระบบซื้อขายหลักทรัพย์ที่ C. เป็นผู้พัฒนาและมิได้เปิดเผยต่อสาธารณชนทั่วไป เช่น ลักษณะ ฟังก์ชั่น และการทำงานของระบบซื้อขายหลักทรัพย์ การดูแลรักษาระบบ และการแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้นกับระบบ เป็นต้น
2.ต. เข้าใจว่าการจ่ายค่าตอบแทนการให้บริการตาม 2. ถือเป็นค่าสิทธิตามมาตรา 40 (3) แห่งประมวลรัษฎากร ต. จึงหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายจากค่าตอบแทนตามสัญญาให้บริการบำรุงรักษาในอัตราร้อยละ 15 ตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับข้อ 12 ของอนุสัญญาระหว่างประเทศไทยและประเทศสวีเดน เพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงการรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ (อนุสัญญาฯ) โดยตลาดหลักทรัพย์ฯ ได้นำส่งภาษีเงินได้หัก ณ ที่จ่ายดังกล่าวต่อกรมสรรพากรตั้งแต่เดือนกันยายน พ.ศ. 2555 เป็นต้นมา
3.ต่อมา ต. ได้รับแจ้งจาก C. ว่า หน่วยงานที่รับผิดชอบด้านภาษีสรรพากรของประเทศสวีเดน (The Swedish Tax Agency) พิจารณาแล้วเห็นว่า ค่าตอบแทนตามสัญญาให้บริการบำรุงรักษา ถือเป็นการให้บริการรับจ้างโดยทั่วไป ค่าตอบแทนที่จ่ายตามสัญญาดังกล่าวจึงเข้าลักษณะเป็นกำไรจากธุรกิจ (Business Profit) เมื่อ C. ไม่มีสถานประกอบการในประเทศไทยย่อมได้รับยกเว้นภาษีเงินได้นิติบุคคลในประเทศไทย ตามข้อ 7 ของอนุสัญญาฯ อันทำให้ ต.ไม่มีสิทธิหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายจากค่าตอบแทนตามสัญญาดังกล่าวต. จึงขอหารือว่า ความเข้าใจตลอดจนวิธีปฏิบัติของ ต. ที่ได้ดำเนินการหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายจากค่าตอบแทนตามสัญญาให้บริการบำรุงรักษาถูกต้องแล้วหรือไม่ รวมถึงขอความอนุเคราะห์แจ้งให้ ต. ทราบถึงแนวปฏิบัติที่จะต้องดำเนินการกับ The Swedish Tax Agency (หากมี) ในกรณีดังกล่าวต่อไป
กรณีสัญญาการให้บริการบำรุงรักษาข้างต้น หากมีข้อเท็จจริงปรากฏว่า การดำเนินการตามสัญญาดังกล่าวได้มีการให้ข้อสนเทศเกี่ยวกับประสบการณ์ทางอุตสาหกรรมหรือทางวิทยาศาสตร์ ซึ่ง C. มีสิทธิหวงกันแล้ว การจ่ายค่าตอบแทนตามสัญญาดังกล่าว ย่อมเข้าลักษณะเป็น ค่าสิทธิ ตามข้อ 12 แห่งอนุสัญญาฯ ต. มีหน้าที่ต้องหักภาษีเงินได้ ณ ที่จ่ายและนำส่งกรมสรรพากร ตามมาตรา 70 แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบกับข้อ 12 วรรคสาม แห่งอนุสัญญาฯ
